Le juge est titulaire d’un pouvoir normatif. La chose semble à l’heure actuelle évidente, incontestable[1]. De la part des juristes d’abord, parce que leur incessant travail d’étude et d’analyse des décisions judiciaires et de leur portée ne peut raisonnablement les faire considérer sans fard que la jurisprudence puisse ne pas être une source créatrice de droit[2]. C’est aussi le cas et c’est un phénomène qui au moins dans son ampleur est plus récent, de la part des justiciables. En effet, les décisions judiciaires sont vécues par les citoyens comme des normes impératives. L’exemple de la jurisprudence Perruche et de la contestation sociale qui en est née, est tout à fait symbolique[3]. Pour la première fois, une décision judiciaire a non seulement entraîné une vive émotion, mais est allée jusqu’à faire naître un mouvement social, une grève des praticiens radiographistes qui exigeaient son « retrait ». L’adoption d’une loi, pour évincer expressément l’application d’une jurisprudence, est symbolique de ce que le pouvoir judiciaire est, au moins, vécue comme un pouvoir normatif[4]. Il n’en reste pas moins que cette simple constatation sociologique ne saurait justifier à elle seule l’admission d’un pouvoir normatif du juge. Celle-ci ne peut se faire que par l’étude des fondements de ce pouvoir (B), sachant que ces fondements sont d’autant plus difficiles à déterminer que notre tradition juridique, inspirée de la Révolution française, s’est longtemps fondée sur la négation du pouvoir normatif de la jurisprudence (A).

A – Le rejet traditionnel du pouvoir normatif du juge.

Article 5 du Code civil – « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». L’article 5 du Code civil est un texte qui a pour objet de prohiber toute constitution de pouvoir normatif entre les mains des juges. Texte fondamental du code révolutionnaire, il permet, en théorie, d’ériger la primauté législative en une exclusivité normative[5]. Ce texte est complété par l’article 1321 du Code civil qui dispose : « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elle et contre elle en la même qualité ». Directement inspirés du panlégalisme révolutionnaire, ces textes ont vocation à mettre fin aux traditionnels arrêts de règlement de l’Ancien Régime, ce qui apparaissait, lors de la rédaction du code comme une priorité[6].

Pendant la Révolution, la volonté de rupture vis-à-vis du pouvoir normatif de la jurisprudence prenait corps sous la forme d’une institution chargée de brider toute volonté interprétative des magistrats, le référé législatif[7]. La nouvelle ère dans l’ordre juridique que devait opérer la Révolution, et l’harmonisation du droit qui était supposé en résulter nécessitaient en effet de rompre avec la pratique antérieure qui conférait un rôle essentiel aux organes judiciaires. Ainsi, le Tribunal de cassation, né de la Révolution, n’est pas un organe d’unification et d’interprétation du droit[8]. Son activité est étroitement contrôlée par le pouvoir législatif auquel il fait un rapport annuel d’activité et ses arrêts ne sont pas motivés de sorte qu’il ne peut ressortir aucun principe de sa jurisprudence. La cassation est alors considérée comme une technique purement mécanique qui en aucun cas ne saurait élaborer une interprétation de la loi, toujours susceptible de la dénaturer, ni avoir le dernier mot dans le cadre de la résolution d’un conflit. Les effets combinés de l’absence d’autorité de ses décisions, vis-à-vis de la juridiction de renvoi qui peut ne pas s’incliner et du recours possible au référé législatif, limitent strictement sa fonction à la simple application de la loi. Pourtant, même à ce point inféodé au pouvoir législatif, le Tribunal de cassation est apparu sur certains points contraires à la conception jacobine de l’organisation du pouvoir. Ainsi, pour certains membres de la Constituante comme Robespierre ou Le Chapelier, le Tribunal de cassation devait n’être qu’une émanation du pouvoir législatif. Dans leur esprit, la cassation devait être soit conférée directement au parlement qui aurait lui-même cassé les arrêts, soit dévolue à un organe dépendant de l’Assemblée dont les membres auraient été choisis en son sein[9]. Malgré ces critiques, le système mis en place paraît à ses contemporains comme le garant de la primauté législative. En ce temps, « on est loin de soupçonner qu’il deviendra un jour l’instrument d’une trahison contre la suprématie de la loi par la résurrection spectaculaire du précédent juridique »[10]. Il n’en reste pas moins que la méfiance issue des Lumières et de la Révolution à l’égard du pouvoir normatif des juges va profondément marquer notre droit. Cette idée, encore essentielle de nos jours, prend un tour particulier tout au long du XIXème siècle dont on dit que les juristes, emportés par l’école de l’exégèse, vont faire de la suprématie de la loi et du rejet de la jurisprudence le fondement de l’analyse juridique.

L’école de l’exégèse et le panlégalisme – Le XIXème siècle est souvent présenté comme le moment de l’histoire du droit où le divorce de l’école et du palais fut le plus profond. La pratique judiciaire, si importante aujourd’hui dans l’enseignement et l’étude du droit, aurait été mise à l’écart des préoccupations des juristes du siècle, réduite à la portion congrue[11]. Outre le caractère excessif d’un tel jugement, dont l’irréalité historique a été démontré par Monsieur le Professeur Rémy[12], il faut noter, avant d’étudier l’influence malgré tout importante qu’a eu le panlégalisme révolutionnaire sur ces auteurs, que même la doctrine postérieure, pourtant extrêmement critique vis-à-vis de l’école de l’exégèse, s’est refusée de reconnaître à la jurisprudence un pouvoir normatif. Ainsi, Gény écrit dans sa méthode d’interprétation : « Je persisterai donc, quant à moi, à refuser de voir dans la jurisprudence, une source formelle de droit privé positif, qui, à côté de la loi et de la coutume, puisse jouir d’une force créatrice indépendante »[13]. Si la jurisprudence n’a jamais été véritablement délaissée par les juristes, rares sont ceux qui lui ont accordé une place importante au sein des sources du droit. Au cours du XIXème siècle, la place modérée de la jurisprudence résulte de différents facteurs. En premier lieu, l’énorme travail d’explication et de commentaire auquel donne lieu le Code civil laisse peu de place aux analyses de jurisprudence. Pourtant, très vite après l’adoption du code, la publication de décisions de justice montre que la jurisprudence n’est pas mise à l’écart[14]. Il reste pourtant, c’est l’explication essentielle de la place de la jurisprudence, une méfiance au moins théorique à l’égard des juridictions. Cette méfiance est en premier lieu politique, elle est justifiée par le fait que la loi est l’émanation de la volonté générale contre laquelle on ne peut s’ériger sans faire courir à la nation le risque d’un destin despotique. Elle est en second lieu plus juridique, la codification a laissé entrevoir la possibilité d’une unification du droit qu’une reconnaissance exacerbée de la place de la jurisprudence serait susceptible de remettre en cause.

            Le fondement politique de la réticence face au pouvoir normatif du juge se trouve à l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de borne que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi ». Texte essentiel de l’idéal démocratique, cet article exclut la possibilité de constituer un pouvoir contraignant en dehors de l’organe législatif[15]. Il y a là toute l’influence de la philosophie des Lumières sur le droit révolutionnaire et sur les textes qu’il a amené à la postérité. La loi apparaît, en partie sous l’influence de Montesquieu, comme libératrice[16]. Issue de la volonté générale[17], elle est le seul moyen de libérer les justiciables de la partialité des juges[18]. C’est véritablement une volonté de rupture vis-à-vis des institutions de l’Ancien Régime qui pousse à établir ce rapport entre les juridictions et la partialité[19]. Ce sentiment était si fort pendant la Révolution qu’un certain nombre de constituants niaient purement et simplement la possibilité de l’existence d’un pouvoir judiciaire[20]. Ainsi, Monsieur le Professeur Verpeaux rapporte des propos de Cazalès selon qui, « Dans toute société politique, il n’y a que deux pouvoirs : celui qui fait la loi et celui qui la fait exécuter. Le pouvoir judiciaire, quoi qu’en aient dit plusieurs publicistes, n’est qu’une simple fonction, puisqu’il consiste dans l’application pure et simple de la loi. L’application de la loi est une dépendance du pouvoir exécutif »[21]. Dès lors, il semble tout à fait compréhensible que même si la volonté farouche de changement est atténuée au cours du XIXème siècle, il reste sur le plan politique et dans les esprits un sentiment diffus de méfiance vis-à-vis d’un pouvoir qui représente le symbole de la justice de l’Ancien Régime.

            D’un point de vue plus strictement juridique, la place de la jurisprudence fut minimisée par la doctrine du XIXème siècle en raison de la codification napoléonienne et du mythe d’unification du droit qu’elle a fait naître chez les juristes. L’époque est à la construction d’un droit savant d’origine législative et dégagé des contingences judiciaires. Certains auteurs voient ainsi dans la jurisprudence un élément perturbateur dont le rapport avec les faits dénature l’étude et la compréhension du droit[22]. Il est vrai qu’à cette époque, l’enseignement du droit est fortement réglementé et est essentiellement accès autour du droit civil enseigné « dans l’ordre du code »[23]. La célèbre phrase du Bugnet, « je ne connais pas le droit civil, je n’enseigne que le code Napoléon »[24], apparaît ici comme le symbole d’une génération de juristes dont le travail portait essentiellement sur l’étude des codes. La méthode qu’à cette fin ils mettaient en œuvre est ainsi décrite par Gény qui avant de la pourfendre s’efforce d’en faire un exposé objectif : « De quoi s’agit-il en effet ? Essentiellement de transformer une règle parfois abstraite et toujours sèche, en un cadre vivant et concret, où puissent trouver satisfaction les intérêts divers de la vie juridique. Combien paraît terne et décolorée la formule apodictique de la loi, au prix des circonstances et des évènements, si variés, si complexes, si mouvants, auquel il se doit adapter ! Il faut animer cette formule, lui faire rendre tout ce qu’elle contient, en extraire, pour ainsi dire, pour les mettre en circulation dans la vie, toute l’équité, toute l’utilité pratique, dont elle est l’expression »[25]. Pareil dessein nécessite en effet une analyse systématique et presque asservie des dispositions commentées[26]. A cela s’ajoute une admiration des jurisconsultes du XIXème pour l’arsenal législatif laissé par les codificateurs qui les pousse à rompre avec la multiplicité des sources de l’Ancien Régime qui, selon les mots de Marcadé, « ne pouvait pas offrir cette uniformité de législation que l’on admire aujourd’hui »[27]. Les conséquences théoriques de la codification ont été très largement critiquées. Ainsi, dans un article consacré aux études juridiques, Boutmy a écrit que « la codification, c’est la philosophie de la volition créatrice et du plan réfléchi se substituant à la philosophie de l’évolution par modifications partielles et successives. C’est l’œuvre d’art datée et signée, attirant, sur l’ajustement parfait de ses éléments, l’attention et l’intérêt qui s’attachaient naguère aux lentes et obscures élaboration, d’où sort tout être réel et vivant »[28].

            Il ne faut pas exagérer la place relative qu’occupe la jurisprudence au XIXème siècle. En effet, comme le montre Monsieur le Professeur Atias, la place de la jurisprudence n’est pas, à cette époque, une question essentielle du droit[29]. « Par son unité, par sa généralité, le Code apparaissait comme le reflet de ce droit presque parfait que l’Ancien Régime n’avait pas su découvrir. La distinction essentielle du droit et de la loi se concevait alors comme verticale : la loi n’est qu’un guide vers ce but supérieur que constitue le juste. La distinction horizontale entre les diverses sources (loi, jurisprudence…) dont la somme des produits constituerait le droit est donc bien secondaire ». En réalité, ce n’est qu’avec l’émergence du positivisme juridique que la question de la jurisprudence en tant que source du droit s’est réellement posée. En effet, bien qu’extrêmement attachés à la loi, les juristes du XIXème siècle ne sont pas des positivistes. Dans leur esprit, la loi n’est que l’expression, la mise en forme du droit qui lui reste supérieur. Les lois ne créent ni ne résument le droit, elles sont un moyen de l’atteindre[30]. L’illusion de ce que l’étude du droit au XIXème siècle ait pu n’être que la suite du panlégalisme révolutionnaire provient de deux méprises. La première est que l’œuvre des juristes de cette époque n’est en général présentée que sous le prisme d’une mise en œuvre de la philosophie des Lumières. Le code, dont Portalis affirme sans ambages l’affiliation aux philosophes du XVIIIème siècle, constituerait une œuvre marquant la complétude du droit, une sorte de triomphe de la raison humaniste que les juristes de l’époque se seraient contentés de louer[31]. La seconde illusion qui gouverne l’appréhension de la doctrine du XIXème, est qu’elle n’est, en général, perçue que par le biais déformateur des critiques que lui ont adressées Bonnecase[32] et Gény[33]. Ainsi, elle est présentée comme concevant «  l’étude du droit comme le strict commentaire du code civil, réputé contenir la réponse à tous les problèmes et fournir tous les concepts opératoires. Une telle doctrine installait évidemment auteurs et juges dans le confort intellectuel de la certitude du droit et de son statisme, au détriment de son adaptation à l’évolution de la société »[34]. Pourtant, cette critique s’inscrit davantage dans la manière avec laquelle la doctrine juridique de cette époque est aujourd’hui perçue que dans une réalité historique. Ainsi, après l’adoption de la loi de 1837, qui oblige, après une seconde cassation, que la cour de renvoi se plie à la solution dégagée par la Cour de cassation, Marcadé regrettait que le législateur ne soit pas allé plus loin dans la reconnaissance du pouvoir normatif de la cour. Pour lui, « si, au contraire, la loi de 1837 avait déclaré légaliser à l’avance toutes les interprétations qui seraient données par les arrêts solennels de la Cour suprême, chacun de ses arrêts eût été un pas fait vers l’unité fixe de la jurisprudence ; il eût apporté aux citoyens le sens légalement certain d’un point faisant difficulté, et cette Cour de cassation n’aurait point rendu de jugements, puisque ces arrêts de seconde cassation eussent obligé, non comme ayant force de chose jugée, mais comme ayant force législative »[35]. Cette idée de reconnaissance législative de la valeur normative de la jurisprudence a été reprise et développée plus tard. Pour certains auteurs, si la loi n’a pas spécifié la place des juges dans la création du droit, ces derniers bénéficient d’une sorte de délégation législative qui est le fondement de leur pouvoir normatif.

B – Le fondement du pouvoir normatif du juge.

Un interprète créateur – Le juge est un interprète du droit. Il permet d’inscrire, dans la réalité de la pratique judiciaire, les dispositions théoriques édictées par la loi. Est-ce à dire que dans ce passage de l’abstrait à la réalité, il crée des normes juridiques et notamment de l’ordre public ? Toute la question se résume au fondement sur lequel le juge pourrait établir de telles normes. En principe, comme nous venons de le voir, la prohibition des arrêts de règlement devrait se présenter comme un obstacle à ce pouvoir normatif. Certains auteurs considèrent pourtant, que du fait de sa fonction de juger, le juge bénéficie d’une délégation légale qui lui permet de préciser le contenu des règles abstraites contenues dans la loi (1°). Si une telle proposition ne peut être retenue, nous verrons que le juge tire ses pouvoirs d’interprétation et de création, de la conjonction de deux principes fondamentaux de notre droit, l’obligation de juger mais aussi et peut-être surtout, le principe d’égalité des justiciables (2°).

1° – La thèse de la délégation législative.

La thèse de la délégation législative – A la suite de Gény, qui ne considérait pas la jurisprudence comme une source du droit, les juristes du début du XXème siècle ont tenté de trouver un fondement au pouvoir des magistrats dans l’élaboration du droit. A cette époque, l’importance des créations prétoriennes déjà intervenues oblige à prendre en compte le rôle essentiel de la jurisprudence dans l’évolution du droit. Ce rôle avait particulièrement été mis en évidence dès 1902 par les créateurs de la Revue trimestrielle de droit civil. L’article inaugural de la Revue invite les analystes du droit à se concentrer sur l’étude de la jurisprudence[36]. Dans cette optique Dupeyroux tente de concilier l’inconciliable en fondant sur l’autorité de la loi le pouvoir des magistrats. Pour lui, l’autorité de la jurisprudence ne peut provenir que d’une délégation législative[37]. Fondée sur le principe que seule la loi peut élaborer des normes contraignantes, il estime que la jurisprudence doit être assimilée à une coutume législative. « Une coutume ayant un rang inférieur aux règles législatives est parfaitement admissible, si la loi ordinaire ou le règlement la reconnaît et l’incorpore aux degrés inférieurs de l’ordre juridique. Mais, il faut pour cela une reconnaissance, une délégation par une règle positive (loi ou règlement), faute de quoi l’usage est évidemment dépourvu de toute valeur juridique ; les tribunaux ne sauraient, dans ce cas, lui en attribuer une quelconque, sans succès »[38]. Outre le fait que Dupeyroux assimile la jurisprudence à une coutume ce qui est juridiquement contestable dans la mesure où la jurisprudence est par nature un droit délibéré alors que la coutume se caractérise par son caractère spontané[39], cette thèse a fait l’objet de nombreuses critiques dont la pertinence empêche de voir là une explication possible du pouvoir normatif des magistrats.

Critique de la thèse de la délégation législative – La thèse de la délégation législative fait l’objet de deux critiques fondamentales. La première, est que dans la présentation qu’en fait Dupeyroux, son domaine d’application est extrêmement réduit voire inexistant[40]. En effet, l’analyse de Dupeyroux limite la normativité des décisions judiciaires aux seuls cas où le législateur aurait prévu que les magistrats puissent avoir un pouvoir d’appréciation. Extrêmement rare en pratique, cette condition vide l’analyse de son sens car l’interprétation jurisprudentielle ne se limite pas aux quelques cas où la loi y fait référence. De cette première critique, il s’en tire une seconde qui empêche de voir cette théorie être consacrée au-delà du cadre que lui a fixé Dupeyroux. Cette critique a été exprimée le Doyen Ripert[41]. Il n’existe pas, en droit français de délégation de pouvoir et si une pareille délégation pouvait être admise, elle ne pourrait en aucun être réalisée de façon tacite. Dès lors, puisque « la règle de droit, ne peut émaner d’une volonté tacite du pouvoir »[42], le Doyen réfute aussi une théorie, développée par Waline[43] selon laquelle, le législateur procèderait à une réception implicite de la norme élaborée par le juge du seul fait qu’il tolère son application. En réalité, ces théories ne peuvent être admises parce qu’elles tentent de passer outre une réalité incontournable de la jurisprudence, son caractère extra-législatif. Il nous faut donc étudier pourquoi, face à la réalité de la vie judiciaire, la jurisprudence est nécessairement une source de règles juridiques.

2° – La nécessaire normativité de la jurisprudence.

Un fondement juridique, l’obligation de juger – L’article 4 du Code civil, qui dispose que « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice », est le premier élément de la nécessité du pouvoir normatif de la jurisprudence. Le juge apparaît ici, selon l’expression de Monsieur le Professeur Belaïd, comme le législateur des lacunes du droit[44]. Là où le droit est silencieux, obscur ou insuffisant, il est quand même de l’office du juge de trancher le litige qui lui est soumis. Dans ce cadre, il apparaît comme le titulaire d’un pouvoir normatif car de l’obligation qui lui est faite de juger, naît une règle de droit. Toute la question est ici de savoir dans quelle mesure le juge peut ainsi créer du droit et dans quelle mesure toute règle de droit n’est pas par nature un peu obscure ou un peu insuffisante ? Si tel était le cas, les pouvoirs du juge auraient une portée considérable. Pourtant, si toutes les règles ne sont pas obscures, toutes sont, du fait de leur caractère abstrait, porteuses d’une imprécision qui rend leur application directe sinon illusoire du moins rarement envisageable. Il appartient dès lors au juge de rendre cette norme abstraite applicable au litige qui lui est soumis. En intervenant ainsi, le juge concrétise et subjectivise la règle de droit. Si la solution prétorienne qui en résulte est nécessairement dépendante des circonstances dans lesquelles elle a été rendue, il n’en reste pas moins que la règle a été, au moins, complétée d’une acception pratique qui ne ressortait pas nécessairement de sa rédaction législative[45].

            Quelle est alors la nature de la décision judiciaire ? Est-elle simplement une mise en conformité avec la réalité sociale de la norme législative ou est-elle véritablement l’expression d’un pouvoir normatif, une source du droit ?[46] Là est le cœur de la controverse doctrinale sur la place juridique de la jurisprudence. Pour de nombreux auteurs, elle n’est qu’une autorité qui certes exerce une influence sur le droit substantiel mais qui ne peut en être considéré comme une source[47]. Ripert a montré que ce pouvoir judiciaire est directement lié à l’application de la loi et il a ainsi décrit le fonctionnement : « Le juge constate que dans le droit formel une règle existe. C’est une règle générale qui par elle-même ne suffit pas à la direction pratique des hommes. Il faut une autorité qui donne la règle d’application pratique. Dans certains pays la décision du juge suprême s’impose par elle-même ; dans d’autres c’est la jurisprudence qui assure l’existence de la règle »[48]. Le lien entre l’autorité judiciaire et la loi est ici encore tout à fait étroit et la jurisprudence ne peut être considérée comme une source autonome. De façon similaire quant à la méthode, Gény avait rattaché l’autorité de la jurisprudence à une source traditionnelle du droit. Pour lui, elle n’est pas une source en elle-même mais parce qu’elle est initiatrice de coutume[49]. Là encore, le raisonnement consiste à soumettre la valeur juridique de la jurisprudence à une autre source qui va lui conférer sa valeur normative. Pourtant, la jurisprudence est une source du droit parce qu’elle est une véritable création de norme juridique. Comme l’a montré Boulanger, la jurisprudence est une création parce que le juge, lorsqu’il statue exerce une liberté, un choix qui ne lui est imposé par aucune autorité supérieure[50]. Ainsi, en se fondant sur l’exemple de l’indemnisation du préjudice moral, il montre qu’au moment de la naissance de cette solution jurisprudentielle, il y a dans le prétoire deux thèses qui s’affrontent, deux thèses inspirées par la doctrine et deux thèses qui l’une comme l’autre peuvent se revendiquer avec la même force du texte de loi. A ce moment là, rien ne peut légalement faire préjuger de ce que sera la solution jurisprudentielle. Pourtant, le juge opère un choix qui, parce qu’il n’est pas contraint, correspond à une véritable création et comme personne ne peut nier que ce choix est un choix de nature juridique, il est une création de droit. Ce pouvoir est si proche de la création au sens artistique du terme que Monsieur Coppens, pour établir la notion de reprise en charge recréante du texte compare le travail du juge à celui d’un peintre[51]. A cela s’ajoute un second fondement de l’autorité normative des décisions jurisprudentielles, un fondement qui est à la fois juridique et sociologique. Le principe d’égalité des citoyens devant la justice impose que ce droit nouvellement créé puisse s’appliquer au-delà du cas d’espèce dont est issue la décision.

Un fondement sociologique, l’égalité des justiciables – Si la jurisprudence est, au XIXème siècle, apparue comme l’instrument d’une certaine inéquité, c’est davantage en réaction à la place des parlements dans le droit de l’Ancien Régime qu’en raison de la nature du pouvoir judiciaire. Aujourd’hui, l’image de la jurisprudence est foncièrement différente. Loin d’apparaître comme un instrument de déstabilisation du droit, elle apparaît comme un instrument d’unification du droit. L’organisation de l’autorité judiciaire est en effet essentiellement axée autour de cette recherche d’unification. La place, en matière civile, de la Cour de cassation en est le signe incontestable. Pour le justiciable, cela a une influence psychologique considérable, l’organisation judiciaire apparaît comme la garantie que ce qui sera jugé ici sera équivalent à ce qui a été jugé ailleurs dans une espèce comparable. Il y a, selon l’expression de Boulanger, un véritable pré-jugé au sens étymologique du terme. «  Ce qui a été précédemment jugé ne limite pas ses effets à la cause qui a été tranché. La conviction s’est introduite, ou, tout du moins, est susceptible de s’être introduite, dans l’esprit des justiciables, qu’à propos du point de droit, sur lequel a porté le litige, il y a désormais un précédent, en ce sens que la manière dont on a jugé sera suivie à l’avenir »[52]. Cela est d’autant plus vrai que les juridictions du fond sont en réalité tenues par la jurisprudence de la Cour de cassation. La liberté, dont ils semblent être titulaires, de s’opposer à la cour régulatrice n’est en réalité qu’une liberté de mal faire[53]. La certitude, quasi-absolue, dans laquelle ils se trouvent de voir leur décision cassée rend leur liberté tout à fait illusoire. Ainsi, une juridiction de renvoi qui ne suivrait pas l’interprétation donnée par la Cour de cassation s’exposerait irrémédiablement à une cassation pour violation de la loi[54]. Seule l’hypothèse d’un revirement de jurisprudence pourrait faire douter d’une telle force obligatoire[55]. Pourtant, à regarder de près le phénomène du revirement de jurisprudence, il apparaît davantage comme le symbole de la création de normes prétoriennes que comme sa négation[56]. En effet, puisque nous avons estimé que la jurisprudence était créatrice de normes dans la mesure où le magistrat appelé à se déterminer sur un cas opère un libre choix entre deux ou plusieurs interprétations de la loi qui ne découlent pas de la lettre du texte, le revirement de jurisprudence démontre, par son existence même, qu’il existe sur un même texte de loi, au moins deux interprétations juridiquement correctes ou envisageables. Dès lors, c’est manifestement sans être contraint par la loi que le juge procède à son interprétation. L’interprétation est donc nécessairement créatrice de droit.

            Cette création de droit par le juge de normes juridiques est particulièrement patente lorsqu’il est amené à déterminer le contenu de certaines des notions les plus fondamentales de notre droit. Ainsi, son rôle est d’une particulière importance lorsqu’en confrontant cet acte de volonté que représente le contrat à l’ordre public, il va déterminer le contenu de cette notion fondamentale dont il est paradoxalement le gardien et bien souvent le maître.

Emmanuel TRICOIRE

[1] Contra, estimant que « le juge se borne à révéler la volonté du législateur, auquel il reste subordonné, et que la prohibition des arrêts de règlement lui interdit de supplanter ». J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaix du droit civil, Armand Colin, 8ème éd. 2000, n°171.

[2] v. J. Dabin, Théorie générale du droit, Dalloz, 1969, coll. Philosophie du droit, n°30, pour lui, « tout le monde sait bien que, lorsqu’une jurisprudence est en fait établie, spécialement par un arrêt de la Cour suprême, le « principe » en application duquel l’espèce a été jugée, soit qu’il interprète la loi, soit qu’il comble les lacunes a, en fait, jusqu’à nouvel ordre (c’est-à-dire la promulgation d’une loi réformant la jurisprudence établie), force équipollente à celle de la loi ».

[3] citer ref.

[4] noter référence de la loi.

[5] Ph. Raynaud, La loi et la jurisprudence, des Lumières à la révolution française, APD, 1985, Tome 30, La jurisprudence, p.61.

[6] B. Beignier, Les arrêts de règlement, Droits, 1989, n°9, La fonction de juger, p.45 ; H. Sinay, La résurgence des arrêts de règlement, D., 1958, chron., p.85.

[7] F. Zénati, La jurisprudence, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 1991, p.50 & suiv.

[8] J.-L. Halperin, Le Tribunal de cassation et les pouvoirs sous la Révolution, LGDJ, 1987, p.148 & suiv.

[9] v. F. Zénati, La jurisprudence, op. cit., p.54.

[10] Ibidem. ; de façon plus large, sur les divergences de conception des révolutionnaires à propos de la place du pouvoir judiciaire, M. Verpeaux, La notion révolutionnaire de juridiction, Droits, 1989, n°9, La fonction de juger, p.33.

[11] L. Husson, Analyse critique de la méthode de l’exégèse, APD, 1972, Tome 17, L’interprétation dans le droit, p.125.

[12] Ph. Rémy, Eloge de l’exégèse, Droits, 1985, 1, Destins du droit de propriété, p.115 & suiv.

[13] F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Tome 2, LGDJ, 1919, n°149.

[14] v. Ed. Meynial, Les recueils d’arrêts et les arrêtistes, in Le code civil, Livre du centenaire, Tome 1, Topos Verlag, 1904, p.173.

[15] L. Husson, Examen critique des assises doctrinales de l’Ecole de l’exégèse, RTD Civ., 1976, p.439. (431)

[16] S. Rials, Ouverture : L’office du juge, Droits 1989, n°9, La fonction de juger, p.3 ; A. Pons, Amour des lois et amour de la liberté chez Montesquieu, in L’amour des lois, La crise de la loi moderne dans les sociétés démocratiques, direct. J. Boulad-Ayoub, B. Melkevik, et P. Robert, PU Laval – L’Harmattan, 1996, p.187 ; v. également dans le même ouvrage, J.-F. Spitz, L’amour des lois chez Rousseau, Ibid., p.103 ; S. Leroux, L’amour des lois en révolution : la finalité morale de la législation, Ibid., p.163 ; Enfin, v., pour une très belle illustration de considération de la place que doit tenir la loi dans un système juridique équitable, M. Merlin, v° Autorités, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, Garnery, 5ème éd. 1827, « Si, parce que telle ou telle diposition présente peu d’équité aux yeux du jurisconsulte, il est fondé à la rejeter, la science n’aurait plus rien de certain ; tout deviendrait arbitraire. La raison, affranchie de l’autorité de la loi, serait le plus cruel tyran de la société, ou, pour mieux dire, que deviendrait la raison elle-même ? Chacun voudrait la maîtriser selon ses passions ; et au lieu de la faire servir d’organe d’équité, on en ferait l’instrument de l’injustice et de la mauvaise foi. Quand la loi parle, la raison doit donc se taire. L’autorité de la loi doit nécessairement l’emporter sur la sagesse des particuliers. En fait de jurisprudence, chacun doit se défier de sa propre raison. On s’imagine souvent avoir plus de lumière que les grands hommes qui ont présidé à la formulation de la loi ; et c’est une erreur d’amour propre. Pendant que le loi subsiste, elle est le flambeau qui seul doit nous guider ; toutes les autres lumières étrangères ne peuvent que nuire à sa clarté et à nous égarer ».

[17] Article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.

[18] V° Cassation en matière civile, E. Fuzier-Herman, Répertoire général alphabétique du droit français, Publié par A. Carpentier et G Frèrejouan du Saint, éd. L. Larose, Paris, 1903, n°3120. Pour lui, « rien ne doit être laissé à l’arbitraire du juge qui ne peut statuer qu’en vertu d’une disposition formelle de la loi ».

[19] S. Belaïd, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, préface M. Villey, LGDJ, 1974, Bibliothèque de philosophie du droit, Tome 17, p.76.

[20] M. Verpeaux, La notion révolutionnaire de juridiction, op. cit., p.36.

[21] Ibidem.

[22] F. Taulier, Théorie raisonnée du code civil, 1846, p.6 ; Laurent, Cours élémentaire de droit civil, Tome 1, p.9.

[23] v. sur l’enseignement du droit et son évolution au cours du XIXème siècle, J.-L. Halperin, Histoire du droit privé français depuis 1804, op. cit., n°24.

[24] Ibidem.

[25] F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, op. cit., n°13.

[26] Boistel justifie cette approche en la décrivant ainsi : « Il est vrai que ces auteurs et ces maîtres tant critiqués ont, à chaque page, le souci scrupuleux de se rapprocher des textes, d’en étudier les mots, d’en dégager le sens grammatical, de montrer l’accord entre ces textes et les opinions qui, après une étude approfondie et sincère des faits et des besoins sociaux, ont apparu à leur raison comme équitables et utiles. Mais c’est qu’ils ont, d’une part, le respect du législateur et de l’organisation des pouvoirs publics, respect essentiel au bon fonctionnement de la société civile et devoir absolu pour tous les bons citoyens ; c’est d’autre part, qu’ils se préoccupent très légitimement de voir admettre leurs solutions, leurs conclusions ou leur pratique instrumentaire. Dans ces conditions, ils peuvent accepter de porter fièrement le titre d’« interprète du Code civil », puisque être esclave du devoir est la vraie liberté » (A. Boistel, Le Code civil et la philosophie du droit, in Le code civil, Livre du centenaire, Topos Verlag, 1904, Tome 1, p.52-53). (45)

[27] V. Marcadé, Explication théorique et pratique du code Napoléon, Tome 1, Delamotte, 6ème éd., 1869, n°17.

[28] E. Boutmy, Les rapports et les limites des études juridiques et des études politiques, Revue internationale de l’enseignement, 1889, Tome 17, p.222-223, cité par F. Gény, in Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, op. cit., n°28.

[29] Ch. Atias, Epistémologie juridique, PUF, coll. Droit fondamental, 1985, p.38.

[30] Ph. Rémy, Eloge de l’exégèse, op. cit., p.122. Pour cet auteur, la philosophie qui porte l’exégèse peut se résumer en trois adages, le droit ne se trouve pas dans n’importe quelle loi, le Droit est avant la loi, et le droit n’est pas tout entier dans la loi.

[31] v. cependant, modérant ce point de vue et montrant que le code est moins emprunt de ces idées que le droit intermédiaire, J.-F. Niort, Home civilis, Repères pour une histoire politique du Code civil, Thèse dactyl, Paris I, 1995, p.126 & suiv.

[32] J. Bonnecase, L’école de l’exégèse en droit civil, Les traits distinctifs de sa doctrine et de ses méthodes d’après les professions de foi de ses plus illustres représentants, éd. de Boccard, 1924, v. notamment p.161 &suiv., où il évoque le positivisme étroit des auteurs de cette époque.

[33] F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, op. cit., v. notamment Tome 1, n°12 &suiv. Il faut noter cependant que dans la présentation qu’il fait des auteurs du XIXème siècle, Gény distingue très nettement les premiers commentateurs du code comme Merlin, Toullier, Troplong, etc., qui « formés à l’étude de la jurisprudence sous un régime antérieur à la codification, ne pouvaient facilement concevoir que la promulgation d’une loi civile générale eût coupé les ailes au progrès doctrinal ou judiciaire du droit appliqué » (n°9), des juristes postérieurs qui sont, pour lui, les tenants de l’analyse traditionnelle des sources du droit. Pour une présentation des principaux auteurs du XIXème siècle, J. Charmont et A. Chausse, Les interprètes du code civil, in Le code civil, Livre du centenaire, Topos Verlag, 1904, Tome 1, p.131.

[34] B. Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, 1999, p.59 ; v. dans un sens proche, L. Husson, Examen critique des assises doctrinales de la méthode de l’exégèse, RTD Civ., 1976, p.431.

[35] V. Marcadé, Explication théorique et pratique du code Napoléon, op. cit., n°92.

[36] A. Eismen, La jurisprudence et la loi, RTD Civ. 1902, p.19.

[37] H. Dupeyroux, Les grands problèmes du droit, APD, 1938, p.71.

[38] Ibidem., cité par S. Belaïd, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, op. cit., p.49.

[39] P. Deumier, Le droit spontané, thèse dactyl. Toulouse,

[40] S. Belaïd, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, op. cit., loc. cit.

[41] G. Ripert, Les forces créatrices du droit, op. cit., p.382.

[42] Ibidem.

[43] G. Waline, Le pouvoir normatif de la jurisprudence, in Etudes Scelle, Tome 2, p.162.

[44] S. Belaïd, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, op. cit., p.311.

[45] Ch. Atias, L’ambiguïté des arrêts dits de principe en droit privé, JCP, 1984, I, 3145.

[46] J. Maury, Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit, in Etudes Ripert, Tome 1, p.28.

[47] v. J. Carbonnier, Introduction, op. cit., n°142 & suiv.

[48] G. Ripert, Les forces créatrices du droit, op. cit., p.386.

[49] F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, op. cit., n°148-149. Pour une analyse critique de ce point de vue en raison de la nature foncièrement différente de ces deux sources, v. P. Deumier, Le droit spontané, op. cit., loc. cit.

[50] J. Boulanger, Notation sur le pouvoir créateur de la jurisprudence civile, RTD Civ., 1961, p.424. (417)

[51] Ph. Coppens, Normes et fonction de juger, Bruylant-LGDJ, coll. La pensée juridique, 1998, p.174.

[52] Ibid., p.420 (l’auteur souligne).

[53] J. Maury, Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit, op. cit., loc. cit.

[54] F. Zénati, La jurisprudence, op. cit., p.183.

[55] H. Batiffol, Note sur les revirements de jurisprudence, ; A. Bolze, La norme jurisprudentielle et son revirement en droit privé, RRJ, 1997, p.855.

[56] contra, X. Labbée, Les critères de la norme juridique, PU Lille, 1994, p.98. Pour lui, « Ces revirements attestent de la précarité naturelle de la jurisprudence, qui peut toujours changer. L’interprétation jurisprudentielle peut, à tout moment, être modifiée ou renversée. […] On peut déduire du revirement toujours possible que la jurisprudence n’est pas une norme ».

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